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  • ¿Puede el trabajador en misión afiliarse al sindicato de la empresa usuaria?

    ¿Puede el trabajador en misión afiliarse al sindicato de la empresa usuaria?

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    Miguel Pérez García

    Presidente de Acoset. Doctor en Derecho

    Al analizar el reciente fallo del Consejo de Estado sobre la afiliación de trabajadores en misión de empresas de servicios temporales (EST) a sindicatos de industria o por rama de actividad económica[1], es necesario hacer varias precisiones para aclarar puntos confusos en aspectos relacionados con la legislación particular prevista para el servicio temporal y el trabajador en misión, y, por lo mismo, el marco que regula su derecho de asociación y la libertad sindical.

    Lo primero que se debe afirmar, y que no admite discusión, es que los trabajadores en misión, como cualquier otro, “gozan en igualdad de condiciones, el disfrute de todos los derechos y garantías sindicales”[2], ya que son trabajadores formales que tienen una relación laboral directa con su empleador, que es la EST, que se da en el marco de los servicios de colaboración temporal en las actividades propias de los beneficiarios de este servicio (usuarios), regulados en Colombia por la Ley 50 de 1990.

    Ese servicio se presta, y de ahí la particularidad de la ley, a través de un trabajador en misión, cuyo empleador es la EST, que lo envía a realizar la tarea o servicio definido en el acuerdo comercial, presentándose una triple relación de características diferenciadas, así: (i) una relación comercial, regulada a través de un contrato de prestación de servicios de naturaleza comercial, cuyo objeto es la prestación de servicios temporales de colaboración en las actividades de un tercero usuario; (ii) una laboral directa de la EST como empleadora del trabajador en misión, que envía a la usuaria a ejecutar el servicio de colaboración, (iii) y una relación funcional accidental, que surge del contrato de prestación de servicios al no existir vínculo laboral ni comercial entre el trabajador en misión y la usuaria, que permite cumplir el servicio contratado con la EST.

    Normas aplicables

    Al trabajador en misión, con una relación funcional-accidental en una usuaria, se le aplica el Código Sustantivo del Trabajo en lo pertinente, dada la caracterización que le da la Ley 50 de 1990 (art. 75). En este contexto y de acuerdo con la normativa vigente, el trabajador en misión puede pertenecer a un sindicato de empresa cuyo requisito básico es el de encontrarse al servicio de una misma organización, lo que se concreta a través de un vínculo laboral.

    Si se trata de un sindicato de industria o rama de actividad económica, lo que posibilita la vinculación del empleado es que desarrolle su trabajo en una empresa perteneciente a un mismo sector o actividad económica. En ocasiones anteriores, el mismo Consejo de Estado ha reiterado el criterio de “que se infiere del artículo 356 del C.S.T., que los miembros del sindicato, deben trabajar en empresas que se desempeñen en la misma industria o rama de actividad económica…”[3].

    Al confrontar lo que caracteriza esta clase de sindicato con lo propio del servicio temporal, nos encontramos que este sector está definido por ley como un servicio de colaboración temporal en la actividad permanente de terceros beneficiarios de ese servicio (usuarios), actividad que solo puede ser desarrollada por ley con objeto social exclusivo por las EST (L. 50/90, arts. 71 y 72), lo que se reafirma al disponerse que de la reglamentación sobre EST están excluidas las empresas que prestan servicios diferentes al envío de trabajadores en misión, como las de suministro de alimentación y las que realizan labores de aseo (L. 50/90, art. 94). Es más, el sector del servicio temporal tiene su propia definición y caracterización en la clasificación industrial uniforme (CIIU), reconocida y avalada oficialmente por el Dane en la actividad 7820, que la distingue del resto de actividades económicas.

    En este escenario, es claro que el trabajador en misión pertenece a un sector y a una actividad económica concreta y definida que se distingue claramente de la de la usuaria, por lo que no es comprensible jurídicamente hablando que un trabajador en misión se vincule a un sindicato de industria en la empresa usuaria con la sola afirmación del libre ejercicio del derecho de asociación, ya que este “no es absoluto, pues (…)  no se puede dejar al arbitrio de los asociados que establezcan y condicionen su derecho sindical a la arbitrariedad y discrecionalidad, pasando por alto los requisitos mínimos, límites y condiciones señaladas por la ley para ejercer dicho derecho”[4] (de afiliarse). Así, incumpliría los requisitos legales según los cuales los sindicatos de industria están “formados por individuos que presten sus servicios en empresas de la misma industria o rama de actividad económica”[5].

    Controversia

    Por lo reseñado, es controvertible la reciente afirmación del Consejo de Estado de que “… de acuerdo con las normas convencionales, constitucionales y legales atrás referidas, no existen limitaciones para que un trabajador que se encuentra prestando sus servicios en misión, en alguna empresa de las diferentes ramas de la economía, pueda afiliarse al sindicato o sindicatos de industria conformado por los trabajadores de tales sectores económicos”[6].

    Además de lo ya descrito, es pertinente comentar un aspecto que aplica de manera particular para los trabajadores en misión, cual es su derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación, como lo dispone el artículo 79 de la Ley 50 de 1990. La ley establece estas prerrogativas de manera taxativa, y el Consejo de Estado lo reafirmó al declarar que “son estos pues los beneficios que estableció el legislador, por ello, añadirle al claro y taxativo mandato del legislador, expresiones como las de la norma acusada ‘todas’ y ‘tales como’, desvirtúa y desborda su precepto, y excede sus lineamientos”[7].

    Con respecto a ello, resulta contradictorio lo afirmado recientemente por el mismo Consejo de Estado, de que “… (v) los trabajadores enviados en misión tienen derecho a las mismas garantías y prerrogativas consagradas en las normas laborales para la generalidad de los trabajadores, y  en especial, las establecidas para los trabajadores de las empresas usuarias, tales como, salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, dotaciones, incapacidades, horas extras, dominicales, festivos, beneficios de alimentación, recreación, transporte, etc., así como al pago de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales”[8].

    Prohibiciones

    Igualmente, la Ley 50 de 1990, al prohibir a las EST prestar sus servicios a empresas usuarias que estén en huelga (art. 89), estableció una diferenciación clara entre los trabajadores en misión y los de la usuaria, ya que aquellos implícitamente están excluidos de una negociación colectiva en los sindicatos de esta, por lo que no podría aplicarse al trabajador en misión el “… denominado por la doctrina y la jurisprudencia como ‘fuero circunstancial’, que alude a la permanencia de los trabajadores durante toda la duración del conflicto colectivo”[9].

    De esta forma, el Consejo de Estado invisibilizó el sector del servicio temporal como una rama de la actividad económica definida e independiente de la de las empresas usuarias, al igual que desnaturalizó la relación jurídica del trabajador en misión como verdadero empleado de la EST y lo asimiló a uno de la usuaria para efectos de la sindicalización y de las prerrogativas y beneficios en general.

    Esta alta corporación también desconoció que es requisito esencial para pertenecer a un sindicato de industria el tener un contrato laboral vigente y estar vinculado a una rama o industria específica, lo cual le permite al sindicato de industria tener representatividad frente a los intereses comunes de los trabajadores.

    Esperamos que las ideas planteadas contribuyan al análisis de un tema que tiene especial trascendencia para el empleo y su canal de formalización de un trabajo flexible y permanentemente rotativo con todas las garantías de ley, que previó la normativa para atender una economía dinámica, cambiante y movible, con importantes retos, a través de la figura del servicio temporal.

    [1] C. E., Secc. Segunda, Subsección B, Exp. 11001-03-25-000-2014-00716-00 (2229-2014), ago. 8/19, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

    [2]  Ibídem

    [3] C. E., Secc. Primera, Exp. 11001-03-25-000-2003-00071-01, nov. 11/10. C. P. Marco Antonio Velilla Moreno.

    [4]  C. E., Secc. Segunda, Subsección A, Exp. 25000-23-24-000-2004-00316-01 (1219-10), abr. 17/13. C. P. Alfonso Vargas Rincón.

    [5]    Ibídem

    [6] C. E., Secc. Segunda, Subsección B, Exp. 11001-03-25-000-2014-00716-00 (2229-2014), ago. 8/19, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

    [7]  C. E., Secc. Segunda, mar. 23/00, C. P. Ana Margarita Olaya Forero.

    [8] C. E., Secc. Segunda, Subsección B, Exp. 11001-03-25-000-2014-00716-00 (2229-2014), ago. 8/19, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

    [9]  Ibídem, pie de página 11.

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  • Con éxito culminó el XX Congreso Nacional de Acoset.

    Con éxito culminó el XX Congreso Nacional de Acoset.

    ACOSET REALIZÓ SUS 20 AÑOS DE CONGRESO NACIONAL EN EL HOTEL HYATT DE CARTAGENA

    FLEXIBILIDAD LABORAL 360° “TENDENCIAS Y COMPETENCIAS”.

    La Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales Acoset, realizó su tradicional encuentro anual de empresarios del sector del servicio temporal los pasados días 26 y 27 de septiembre en el Hotel Hyatt de Cartagena.

    Con panelistas calificados de primer nivel, la presencia del Ministerio del Trabajo, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Consejeros de Estado, entidades como la UGPP, y por supuesto líderes empresariales, entre otros invitados especiales, se realizó la versión número 20 del Congreso Gremial, para esta ocasión con la temática: FLEXIBILIDAD LABORAL 360° “TENDENCIAS Y COMPETENCIAS”.

    La instalación del Congreso Nacional de ACOSET estuvo a cargo del Viceministro de Relaciones Laborales Carlos Alberto Baena, quién fue el encargado de dar inicio al evento más importante de los empresarios del sector del servicio temporal y en el que manifestó el importante papel que juega el Gremio en el país en representación de los empresarios que generan más de 1200.000 de contratos al año de empleo formal flexible.

    Los temas de los dos días de programa académico abordaron las perspectivas del futuro del trabajo a cargo de Italo Cardona, Director de la OIT para los países Andinos,  Opciones de Negocio en la Tercerización y la Intermediación a cargo de Mónica Flores, Presidente Manpower Group Latam, los Aspectos Jurídicos de la Intermediación y la Tercerización en Colombia, a cargo de  Sandra Lisseth Ibarra, Consejera de Estado, El Trabajador en Misión y los Sindicatos de Industria, a cargo de Miguel Pérez, Presidente de Acoset, La Estabilidad Laboral Reforzada a cargo de  Carlos Ayala,  Coordinador de Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo, y Rigoberto Echeverri, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, también estuvo Andrés Jota Acero, Líder de capacitación de la entidad UGPP, explicando los temas que más aquejan al sector, entre otros temas de interés propuestos en la agenda académica.

    Durante la instalación se reconoció la labor de los 40 años de trayectoria de la Empresa Dar Ayuda Temporal S.A., por su cuadragésimo aniversario, organización que recibió el galardón de manos del Senador Gabriel Velasco, también se otorgó la Medalla Orden al Mérito a la Señora Stella Gil, quien se ha destacado en el gremio y el sector como líder empresaria por más de 40 años aportando al país oportunidades de empleo decente, de calidad y la oportunidad de lograr sueños a los trabajadores y sus familias, la condecoración estuvo a cargo de Carlos Alberto Baena , Viceministro de Relaciones laborales quien felicitó y aplaudió este importante reconocimiento.

    En el Marco del Congreso, estuvieron presentes el Senador Gabriel Velasco y el Senador Carlos Meisel, quienes intervinieron con temas de interés para el sector del servicio temporal y los retos que le espera al país en materia de empleo, por supuesto manifestaron la importancia y el apoyo de su parte al gremio y a los empresarios, recalcando que son aliados estratégicos del sector. Asimismo el Alto Consejero para las Personas con Discapacidad Jairo Clopatosfky, acompañó los dos días de la programación académica en la que por medio de su intervención habló sobre la importancia de generar una política pública para las personas en situación de discapacidad, pero con todas las habilidades de ser incluidas en el mercado laboral, destacó la labor de Acoset en su misión por garantizar el trabajo formal, afirmó  que los empresarios del sector jugarán un papel importante para los planes de desarrollo que se viene trabajando para lograr empleos más inclusivos y de  oportunidades para los colombianos, recalcó también el apoyo del Gobierno Nacional, a las Empresas de Servicios Temporales, y aseguró que trabajarán de la mano para disminuir la brecha de trabajo informal y aumentar la inclusión laboral.

    Sin duda un evento de importante contenido y destacados conferencistas e invitados especiales, quienes contribuyeron a orientar al sector empresarial en sus procesos de negocio y jurídico laborales, y por supuesto a contextualizar la visión de la situación del futuro del trabajo y el empleo a nivel global.

    El sector del servicio temporal es cada vez más reconocido como actor influyente en las oportunidades laborales formales, y apoyado por los actores más importantes en el mundo laboral, El Gobierno, Nacional, la OIT, el Ministerio del Trabajo, Senadores, Directores Territoriales, Auspiciadores y asistentes de diferentes sectores, se unieron a este importante evento, confirmando una vez más, el apoyo a un sector fundamental para el desarrollo económico, social y empresarial del país.

    Finalmente, Acoset despidió su evento más representativo con agradecimientos a quienes hicieron parte del evento y entre alegría y aplausos por el éxito alcanzado, el gremio se prepara para su próximo Congreso en el año 2020, ya son 45 años de trayectoria.

    DATO:

    El sector del servicio temporal genera alrededor 1.200.000 contratos laborales año, y contribuye con aportes a la seguridad social y parafiscales con $ 2 billones ,185.797 millones, 399.549 pesos, y $7.5 billones en salarios, lo que indica un importante aporte a la generación de empleo formal en el país. 

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